위치정보를 이용한 수사의 법적성격과 강제처분성

2-1 특성과 문제점

종래 수사상 범인을 추적감시하기 위한 기법으로 미행이나 잠복, 탐문 등으로 대상자나 대상물의 위치정보를 파악하여 왔다. 그러나 최근에는 GPS라는 전자시스템이 개발되어 GPS장치를 이용한 위치정보서비스가 이를 대신하는 등, 위치정보를 이용한 추적감시기술이 산업분야의 전반에 활용되고 있다. 여기서 위치정보란 특정한 물건이나 개인이 어떤 시점에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보로서 이 정보를 인식한 장치에 의해서 만들어진 제작정보를 말한다. 이러한 위치정보는 시간과 함께 변화하는 동적 정보로서 이를 통해 미래의 위치정보까지도 예측이 가능하다. 따라서 이것이 유출되거나 오·남용되는 경우는 고유정보인 개인정보보다도 법익침해의 위험성이 매우 크기 때문에 강력한 보호가 필요하다[1].

반면에 수사상의 위치정보는 범인의 추적수단이지만, 특히 GPS추적수사는 기존의 어떤 수단보다도 피의자의 위치를 비교적 정확하고 용이하게 확인할 수 있는 매우 유용한 기법일 뿐만 아니라, 피고인이 사건 발생당시에 현장부근에 있었다는 증거의 수집수단으로서도 그 가치가 매우 높다. 따라서 GPS추적수사방법은 다른 위치정보보다도 그 보호와 규제의 필요성이 동시에 제기되고 있는 이유가 여기에 있다.

2-2 수사방법과 법적성질

위치정보는 원칙적으로 대상자의 의사에 반하여 취득할 수 없음에도 불구하고 수사의 밀행성을 이유로 종래 다양한 방법으로 동의 없이 위치정보를 취득하여 왔다. 그 중에서도 특히 미국과 일본의 판례에서 적법성이 논란이 된 것은 GPS장치를 이용하여 위치정보를 취득하는 방법이다. 이 방법에는 GPS장치를 장착·이용하여 대상의 위치정보를 취득하는 것과 휴대전화기의 미약한 전파나 휴대전화의 GPS기능을 이용하여 취득하는 것으로 구분할 수 있다[2].

두 방법 모두 이용자의 의사에 반하여 위치정보를 수사에 사용한다는 점에서는 동일하지만, 전자는 수사기관이 소유하거나 소지하는 GPS장치를 대상자의 자동차 등에 장착하여 이용하기 때문에 주거 등의 사적영역을 침해할 가능성이 있지만, 후자는 수사대상자가 구입 또는 사용하고 있는 휴대전화기 등에 내장되어 있는 위치정보를 수사기관이 일정한 방법에 의하여 취득한다는 점에서 기술적 특성은 물론 침해법익과 그 정도가 다를 수 있다. 따라서 이러한 방법들을 포함한 위치정보의 취득방법에 관한 법적성격을 명확히 하기 위해서는 과거 GPS장치 이외의 방법으로 위치정보를 취득하여 수사하는 방법과도 비교 검토할 필요가 있다고 생각된다.

과거 GPS추적수사 이외의 방법으로 위치정보를 취득하는 방법으로는 ① 컨트롤드·딜리버리(controlled delivery), ② 미행중 촬영, ③ 무인단속, ④ 휴대전화의 위치정보 등이 사용되어 왔다. 이 방법들은 그 실시 목적이나 취득되는 정보의 대상 및 범위 그리고 취득된 정보를 이용하는 측면 등에서 GPS추적수사의 방법과 다음과 같은 차이가 있다.

우선 ①의 경우에 마약 등 금제품의 추적감시 중 그 대상을 놓친 경우에 위치를 확인하기 위한 보조수단으로 추적 감시장치인 비퍼(beeper)를 장착하여 사용하기 때문에 상시적인 감시가 아니며, 그 정보도 목적물이 운송된 최종목적지의 데이터만을 수사결과에 이용한다는 점에서 일본은 물론 미국에서도 임의처분으로서 영장을 필요로 하지 않는다고 해석하고 있다[3]. ②의 경우나 미행에 대해서는 지금까지도 공적 공간에서의 육안에 의한 감시활동으로 이용되고 있으며, 프라이버시에 대한 합리적 기대가 없을 뿐만 아니라 물리적 제압이나 권리침해도 발생하지 않는다고 하여 일반적으로 임의수사의 일환으로서 폭넓게 실시되고 있다. 일본의 판례도 범인식별을 목적으로 한 특정한 지점에서의 비디오촬영은 촬영된 정보의 양적인 측면에서도 수사의 목적을 달성하기 위한 필요한 범위에서의 상당한 방법이라고 하여 그 적법성을 인정하였다[4]. ③의 경우는 교통사고나 도로교통법의 위반을 방지할 목적으로 행하는 행정경찰활동으로 이것이 설치된 지점을 통과하는 모든 차량을 자동적으로 촬영하여 그 화상 및 차량의 번호를 일괄적으로 감시하는 시스템이다. 다만 이 시스템은 1개의 카메라에 의한 촬영기록시스템이 아니라 시스템 전체로도 추적감시가 가능하며, 그 대상도 위반차량의 여부를 묻지 않고 모든 차량에 대해 무차별적으로 정보를 취득· 보유· 이용하고 있다는 점에서 합헌성이 문제가 되었다. 그러나 일본의 법원은, 무인단속은 특정한 지점을 감시하는 방식 중 그 지점을 일괄 감시하는 방식일 뿐, 공도상에서는 누구라도 확인할 수 있는 차량데이터를 수집하고 이것을 경찰이 그 목적 범위 내에서 이용하는 한 적법하다고 판시하고 있다[5].

④의 경우 그 취득방법에는 두 종류가 있다. 우선 휴대전화는 통화를 하게 되면 반드시 최인접 기지국을 경유하게 되는데 이 때 기지국은 휴대전화에서 발신되는 미약한 전파를 감지하여 휴대전화의 위치정보를 특정하게 되고, 이것을 기지국정보라고 한다. 한편 통신 사업자는 기지국이 얻은 각 휴대전화의 위치정보를 기록하고 수사기관은 이것을 조사하여 대상자의 위치정보와 이동경로를 특정할 수 있다. 또 하나는 수사기관이 피의자 등의 휴대전화에 내장되어 있는 GPS에 접속하여 그의 소재를 특정할 목적으로 통신사업자의 시스템단말을 조작하여 위치정보를 탐색하는 방법이다. 기술된 두 가지 방법은 이용하는 기술의 차이에 따라 전자는 수백 미터에서 수 킬로미터의 오차를 그리고 후자는 최대 수 미터의 오차가 발생하기 때문에 그 정확도에 있어서 커다란 차이가 있을 뿐만 아니라 후자는 수사기관이 이용자의 단말기를 능동적으로 이용하여 위치정보를 탐색한다는 점에 차이가 있다. 따라서 통신행정상 일본은 물론 미국도 종래 기지국 위치정보보다는 GPS위치정보에 대한 보호의 필요성을 더욱 강조하여 왔다[6]. 그러나 미국의 Carpenter판결에서는 50미터 반경이내의 위치정보를 취득하는 기술이 개발되어 정확도에 있어서 GPS장치에 접근하고 있어 그 구별의 실익이 있다고 보기 어렵다[7].

위에서 살펴본 기존의 ①에서 ④까지의 방법과 GPS추적수사의 방법을 비교하면, 후자는 전자와는 달리 위치정보가 취득되는 대상자는 물론 그 내용·기간·정도·목적 등을 특정하지 않고 광범위하게 추적감시를 할 뿐만 아니라, 그 장치를 개인의 소지품에 몰래 장착하여 개인의 지배권을 침해하고 있다는 점이 특징이다. ④의 경우에 미국과 달리 일본은, 앞에서 살펴 본 두 방법 모두 검증허가장에 따라 통상 10일의 유효기간 내에서만 실시가 가능하지만, GPS장치를 장착·이용하는 경우에는 영장은 물론 기간제한도 없이 수사기관의 재량에 따라 무제한으로 실시하여 왔다. 또한 영장에 의한 휴대전화의 위치정보취득은 영장에 기재된 특정번호만을 대상으로 하여 실시할 수 있지만, 영장 없는 GPS추적수사는 그 대상조차도 수사기관의 판단에 위임되어 있음은 물론 장치의 장착을 통하여 사적영역의 침해가 필연적으로 동반된다는 점에서 이 두 가지 방법을 구별할 필요성이 있다.

이와 같이 위치정보를 이용한 수사방법 중, 기존의 방법과 GPS추적수사의 방법 사이에는 그 처분의 범위와 대상 그리고 실시기간 등의 관점에서 보면 영장 없이 행하는 GPS추적수사가 법익침해의 위험성과 정도에 있어서 기존의 수사방법과 현저한 차이가 있다고 인정하지 않을 수가 없다.

3-1 미국의 사례

연방대법원은 19세기부터 20세기 전반까지 수정헌법제4조에 관한 수색의 성립여부를 판단함에 있어서 유체물에 대한 물리적 침해행위를 전제로 하는 침입법리를 채용하여 왔다. 그 후 과학기술의 발전에 따라 수색의 대상에 무체물도 포함하게 되어, 회화의 감청이나 GPS추적수사 등도 이에 해당하여 영장이 필요한지 여부가 쟁점이 되었다. 이에 대한 법원의 판단은 일관되지 않았지만 2005년 연방형사소송규칙의 개정으로 GPS장치 등 추적 장치를 장착하기 위해서는 치안판사가 발부한 영장이 필요하다고 하여 이를 입법적으로 해결하였다[8]. 그러나 연방법원의 판결은 그 장치에 의해서 침해되는 법익에 대해서는 여전히 일치하고 있지 않다.

3-2 일본의 사례

2012년부터 2103년에 걸쳐 피고인과 공범자 3명이 도난차량과 도난 번호를 사용하여 고속으로 나가사키현(長崎顯)과 구마모토현(熊本顯)을 이동하면서 절도를 반복하였다. 경찰은 GPS추적수사를 임의처분으로 규정한 이동추적장치운용요령에 따라 이들을 추적 감시하기 위하여 약 7개월에 걸쳐 피의자 등의 차량 총 19대에 GPS장치를 장착하여 위치정보를 취득하였다. 이에 대해 피고인들은 GPS추적수사는 강제처분에 해당하여 영장 없이 GPS장치를 장착하는 것은 위법하기 때문에 이에 따라 수집된 증거의 배제를 주장하였다.

일본에서 위치정보를 이용한 수사방법이 종종 문제가 되어 왔지만, 법원에서 위법하다고 판단한 것은 이 사건이 처음이었다. 법원은 이 사건에서 GPS추적 수사방법에 대한 서로 상이한 판결을 하였을 뿐만 아니라 학설도 강제처분설과 임의처분설이 대립[16]하고 있어, 여전히 그 판단기준이 명확히 정립되었다고 볼 수 없는 상황이다.

1) 두 개의 1심 판단

오사카(大阪)지방법원은 판결에 앞서 피고인들의 분리공판에서 GPS추적수사 등을 통해 얻은 증거의 증거능력에 대하여 각각 결정을 하였다. 먼저 피고인에 대한 1월결정에서는 그 수사방식이 강제처분에 해당하지 않고 임의수사로서 상당하다고 판단하였다[17]. 그 후 공범자들에 대한 6월결정에서는 GPS추적수사는 대상차량 사용자의 프라이버시를 크게 침해하기 때문에 강제처분에 해당하여 무영장 검증의 비난을 면하기 어려운 위법이 있으며, 본건 GPS추적수사에 의해 직접 얻은 증거 및 이것과 밀접히 관련된 증거의 증거능력을 부정하였으나 나머지 증거에 의해서 유죄가 인정되었다[18].

이처럼 제1심 판단은 거의 동일한 사건임에도 불구하고 적법과 위법을 오간 배경에는 아래 표에서 볼 수 있듯이 GPS장치의 성능과 이를 통해 얻은 위치정보의 내용 및 정확성 등이 사실인정에 커다란 영향을 미쳤기 때문이다[19].

Table 1.

Ground on fact confirmation is GPS-based trace investigation

4-1 미국 수정헌법제4조의 영장 및 상당한 이유

미국 수정헌법제4조를 요약하면, 압수·수색은 강제처분으로서 영장에 의한 것이 원칙이고, 영장에 의하지 않은 압수·수색은 상당한 이유가 있는 경우, 즉 특별히 확립되고 명확히 정의된 예외[23]가 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 해석하여, 합리성의 관점으로부터 영장주의와 조화를 가능하게 하는 균형법리를 명백히 하고 있다.

Jones사건은 GPS장치를 자동차에 장착하여 추적·감시하는 행위가 수정헌법제4조의 수색에 해당한다고 명백히 하였지만, 그 수색에 있어서 영장 및 상당한 이유가 있었는지 여부, 즉 영장주의의 실질적 요건에 대해서는 구체적으로 판단하지 않았다. 이에 대하여 Katzin사건의 연방항소심법원은 다음과 같이 판단을 하였다. 우선 법원은 상당한 이유보다 혐의정도가 낮은 이른바 합리적인 의심에 근거한 영장에 의하지 않은 GPS추적수사가 합리적이라고 할 수 있는 지를 검토하였다. 법원은 일반론으로서 일정한 상황 하에서 영장 및 상당한 이유에 의하지 않는 수색을 허용한다고 판단하였다. 여기서 일반적 상황이란 첫째, 특별한 필요성이 인정되는 상황 둘째, 프라이버시에 대한 합리적인 기대가 감소하는 상황 셋째, 정지와 소지품검사(stop and frisk)에 해당하는 경우를 적시하였다. 다만 Katzin사건은 GPS추적수사가 형사소추를 목적으로 하고 있으며, 일반시민인 Katzin에게는 완전한 프라이버시가 보장되었지만, 소지품검사가 인정되는 상황이 아니었기 때문에 상당한 이유(합리적인 의심 등)가 없어, 이를 근거로 한 영장에 의하지 않는 수색은 허용되는 상황이 아니었다고 판시하였다[24].

또한 법원은 상당한 이유가 인정되는 경우에 한하여 영장에 의하지 않는 GPS추적수사가 가능한지 여부도 검토하였다. 이 점에 대해 자동차에 대한 GPS추적수사는, GPS장치의 장착이 자동차 수색에 대한 예외(automobile exception)에 해당하기 때문에 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 영장에 의하지 않는 수색이 허용될 수 있다. 다만 자동차의 예외에 해당하기 위해서는 대상차량에 범죄의 증거가 적재되어 있다고 믿을 수 있는 상당한 이유가 있어야 한다. 그러나 본건에서 GPS장치를 장착한 시점에서는 수사기관이 대상차량에 범죄의 증거가 적재되어 있다는 것을 인식할 수 없었기 때문에 자동차의 예외에 대한 사정범위를 초과하여 영장에 의하지 않은 GPS추적수사는 제4조에서 말하는 불합리한 수색에 해당한다고 주장하였다.

이와 같이 영장에 의하지 않는 GPS추적수사는 본건과 같이 위와 같은 조건을 충족하지 않는 한, 합리적인 의심에 근거한 경우뿐만 아니라 상당한 이유에 의한 경우에서도 수정헌법제4조의 불합리한 수색에 해당한다. 따라서 GPS추적수사는 강제처분으로서 상당한 이유가 없는 한 영장이 필요하다.

4-2 일본 헌법제35조의 강제처분성과 특별한 규정

일본의 형사소송법제197조제1항의 단서와 헌법제35조제1항에 의하면, 강제처분은 이 법률에 특별히 정한 경우가 아니면 할 수 없으며, 이 경우에도 원칙적으로 영장에 의할 것을 요구하고 있다. 그러나 수사상 처분은 그 성격상 어느 처분이든 정도의 차이가 있을 뿐 피처분자의 권리·이익을 제약하기 때문에 강제수사와 임의수사의 구별에 관한 어느 설[25]을 따르더라도 그 기준이 명확하지 않다. 따라서 이 규정의 실효성 확보는 물론 GPS추적수사와 같이 현행 소송법 제정 당시에 예측할 수 없었던 수사방법들에 대해서도 구별기준을 명확히 제시할 필요가 있다.

최고재판소는 임의처분과 강제처분에 관하여, 강제수단을 개인의 의사를 억압하고 신체, 주거, 재산 등에 제약을 가하여 강제적으로 수사목적을 실현하는 행위 등, 특별규정이 없으면 허용하지 않는 것이 상당한 수단이라고 정의하고 있다[26]. 그 후 판례는 전화감청을 통신의 비밀을 침해하고, 나아가 개인의 프라이버시를 침해하는 강제처분에 해당한다[27]고 하였으며, 또한 택배내용물을 X-선으로 검사한 사건에 있어서는 내용물에 대한 프라이버시 등을 크게 침해하는 ⋯ 검증으로서의 성질을 갖는 강제처분이라고 판시하였다[28]. 결국 판례는 통신의 비밀, 나아가 개인의 프라이버시, 프라이버시 등에 대한 커다란 침해를 신체, 주거, 재산에 비견할 수 있는 강제처분으로 보고 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용하고 있다고 할 수 있다.

오사카지방법원의 1월결정은 본건 GPS추적수사에 대해 특별히 프라이버시침해의 정도가 크지 않은 것으로 강제처분에 해당하지 않는다고 하였으나, 6월결정은 대상차량 사용자의 프라이버시 등을 크게 침해하기 때문에 강제처분에 해당한다고 하였다. 또한 대법정판결도 개인의 의사를 억압하여 헌법이 보장하는 중요한 법적 이익을 침해하는 것으로 강제처분에 해당한다고 판시하고, 그 강제처분성의 근거로서 중요한 법적이익에 헌법제35조제1항이 보장하는 사적영역에 침입당하지 않을 권리도 포함시켰다. 즉 개인의 프라이버시가 강하게 보호되어야 하는 장소와 공간인 사적영역에 대해서 GPS장치를 장착·이용하여 위치정보의 취득하는 것은 신체, 주거, 재산에 비견할 정도의 중요한 법적이익의 침해로 보았다. 이처럼 하급심인 1월결정과 6월결정은 물론 대법정판결에서도 위에서 기술한 프라이버시의 침해를 강제처분에 해당하는 판단요소로 하고 있다는 점에서 공통점이 있다.

따라서 본건의 GPS추적수사는 강제처분에 해당하기 때문에 이것을 허용하는 특별한 규정이 형사소송법에 규정되어 있지 않으면 안 된다. 다만 위에서 살펴본 GPS추적수사가 강제처분에 해당한다고 판단한 하급심은 이것을 모두 검증처분에 해당하는 유형으로 보아 특별한 규정이 존재한다고 판단하였다[29]. 그러나 대법정판결은 강제처분으로서 GPS추적수사의 성질에 관하여 휴대전화기의 화면에 표시된 위치정보를 오관의 작용에 의해서 인식·파악한다는 점에서 검증과 유사하지만, 수사기관이 범죄수사에 필요한 위치정보를 선별하거나, 선별된 위치정보를 취득하는 점에서는 각각 수색과 압수처분의 성질도 포함하는 등, 검증처분 이외의 성격도 포함하고 있어 형사소송법상 특별한 근거규정이 없으면 허용되지 않는 강제처분이라고 판시하였다.